La nuova prescrizione forense

Giovedì 10 Luglio 2014 16:05

Scritto da Roberto Zazza

L'art. 56 della Lg 247/12 (NLP) regola la prescrizione dell'azione disciplinare modificando l'art. 51 DPR 1578/33. Nella vigenza dell'art. 51 il termine di prescrizione è di 5 anni decorrenti dall'illecito o dalla cessazione della condotta (Cass. SSUU 14620/03). La pendenza di contemporaneo procedimento penale non incide sulla prescrizione dell'azione disciplinare stante l'autonomia delle due giurisdizioni (tutte conformi da CNF 09/01/97 n. 1). La giurisprudenza ha consolidato i seguenti principi. Nella fase territoriale avanti i COA, stante la natura amministrativa del procedimento, gli atti interruttivi, mutuati sul modello dell'art. 160 c.p.; hanno effetti istantanei, con decorso ex novo del termine; nella fase giurisdizionale avanti il CNF hanno invece effetti permanenti secondo il modello civilistico ex artt. 2945, 2° e 2943 (Cass. SSUU 26/03/97 n. 2661). Quanto all'identificazione dei singoli atti, si distingue tra quelli effettivamente espressione della volontà punitiva (SSUU 21591/13) e quelli di mera organizzazione o informazione; al fine di offrire una lettura costituzionalmente vocata che tenga conto non solo del "giusto procedimento" (CNF 26/05/06 n. 27), ma anche del dovere di definire il procedimento "dans un délai raisonnable" secondo l'art. 6 Cedu (Corte Cost. 11/03/91 n. 104, CNF 10/10/05 n. 127). La prescrizione stante la natura pubblicistica della materia (SSUU 25/07/07 n. 16402) è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado (SSUU 9/10/13 n. 22956); si ritiene applicabile l'art. 129 cpp. Tali principi debbono ritenersi applicabili anche nella vigenza dell'art. 56 NLP, pur nel decorso del silenzio della norma. L'art. 56 Lg 247/12 eleva a 6 anni dal fatto il termine prescrizionale e tipizza gli atti interruttivi: nella comunicazione all'iscritto della notizia dell'illecito, nella notifica della decisione del Consiglio distrettuale di disciplina (ex art. 50 NLP) e della sentenza pronunciata dal CNF. Da tali atti pertanto inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione però di soli 5 anni; in presenza di più atti interruttivi il termine decorre dall'ultimo di essi, ma non può essere prolungato più di un quarto; in soldoni l'illecito si prescriverà in 7 anni e mezzo dal fatto. Ad avviso dello scrivente il termine è interrotto dalla effettiva conoscenza degli atti interruttivi e non dal loro compimento "secondo l'opinione del CNF" (sent. 15/12/11 n. 206; stante la loro natura ricettizia; infatti da essi decorrono i termini a difesa o di impugnazione; restando il compimento un mero atto interno. Il CNF (parere 227bis del 10/04/13) ha però espresso parere, che l'art. 56 de quo sarà vigente solo dopo l'entrata in vigore dei regolamenti attuativi della riforma emanati dal CNF (art. 50, 2° e 5° e 29, 1°, f) NLP) per l'elezione dei membri dei CDD e (reg. 1/14) e del procedimento disciplinare, e quindi dopo il 01/01/15 (reg. 2/14). L'argomento di fondo del parere sta nel ritenere che la nuova prescrizione non sarebbe immediatamente vigente "perché parte integrante del quadro del nuovo procedimento disciplinare rispetto al quale non vive di vita autonoma". Si evidenziano a sostegno: l'aumento del termine di prescrizione, il nuovo istituto ex art. 55, 2° NLP, la tipizzazione degli atti interruttivi e la fissazione del termine massimo in 7 anni e mezzo. Si sostiene poi che tali argomenti non sarebbero superati dal principio del favor rei, alla cui applicazione sarebbero d'ostacolo: l'aumento del termine, la natura amministrativa del procedimento territoriale e l'art. 65, 2° NLP. La conclusione ed il suo iter argomentativo non sono convincenti. L'intera questione va rivisitata alla luce di alcune generali acquisizioni di valenza costituzionale, e comunque di natura poziore, quali principi connaturati all'ordinamento. La prima considerazione sistematica da fare è che il procedimento disciplinare vigente ha preso quale parametro di riferimento il sistema penale e tale scelta è particolarmente evidente proprio nell'art. 56 e nel richiamo implicito all'art. 160 cp. Né vincente appare il richiamo alla natura amministrativa del procedimento territoriale sia perché ormai non è seriamente dubitabile che siano in gioco posizioni di diritto soggettivo degli incolpati; sia perché comunque a tale procedimento è immanente il principio del "giusto procedimento", sia perché viene attribuita al COA una potestà punitiva, che, come vedremo, è attratta in più ampio istituto di diritto amministrativo. La prescrizione infine è un istituto diffuso in tutto l'ordinamento nelle sue varie forme di prescrizione estintiva, acquisitiva o interdittiva. La prescrizione penale certifica in particolare da un lato la volontà dello stato di non più perseguire determinati fatti, causando l'estinzione del reato e dall'altro, in connessione con gli artt. 111 Cost. e 6 Cedu, di contenere in tempi ragionevole la durata del processo. È ormai giurisprudenza consolidata che le norme sulla prescrizione abbiano natura sostanziale e non processuale proprio perché incidono sulla esistenza del reato (Cass. pen., sez. 3, 14/06/00 n. 6983; per tutte conformi); allo ius superveniens quindi non è applicabile il principio tempus regit actum, ma devono invece applicarsi gli artt. 25 e 111 Cost., 2 cp e 6 Cedu. Le ulteriori argomentazioni di supporto esplicitate nel parere in esame non appaiono decisive. L'aumento del termine prescrizionale non appare decisivo perché è necessaria una valutazione "globale" dei vantaggi/svantaggi del jus superveniens (Cass. Pen., sez. V, 22/06/04 n. 28066 e Cass. Pen. III n. 22374 del 19/05/04) e quindi di fronte all'incertezza derivata dal proliferare di atti interruttivi, il sistema "penalistico" appare di vantaggio limitando ogni possibilità, non sempre disinteressata, di dilazione del processo. La tipizzazione poi degli atti interruttivi, anch'essa norma sostanziale e sottratta al principio del tempus regit actum, si lega armonicamente con il nuovo modello prescrizionale. Si evita così una surrettizia perpetuatio del processo con miglior tutela dello status libertatis in perfetta coerenza con i principi e gli scopi dell'istituto della prescrizione. Vale la pena di osservare come anche, in questo caso si sia fatta chiarezza capitalizzando peraltro gli approdi della miglior giurisprudenza disciplinare (CNF n. 206 del 15/12/11). Gli atti interruttivi pregressi sono fatti salvi avendo esaurito i loro effetti. Quanto alla inapplicabilità del favor rei vale reiterare che il modesto incremento iniziale del termine non appare decisivo, in relazione alla globale situazione di vantaggio derivante dalla certezza degli atti interruttivi e dell'apposizione di un termine finale che lo sottratto a varianti soggettive ed oggettive. La natura amministrativa poi del procedimento disciplinare e territoriale non appare ostativa in relazione ai più recenti, e consolidati approdi del diritto amministrativo. È ormai emerso, nell'ambito dell'elaborazione del giusto procedimento e sulla scorta dell'art. 1 L. 689/81 l'istituto del "Diritto punitivo amministrativo", che evidenzia la natura afflittiva delle sanzioni amministrative, come pure ex art. 3 del Dlgtv 472/97 (delle sanzioni tributarie) e quelle ex artt. 9 e 117 DPR 189/00 (CdS sez. IV 8/02/13 n. 28). Su tali basi, anche sulla scorta delle più recenti decisioni della Cedu è ormai acquisito che al sistema punitivo amministrativo si applicano le guarantige di cui agli artt. 25, 2 Cost. e 6 Cedu (cfr le sent. Cedu Varvara c/ Italia del 29/10/13 ed Fondi Sud c/ Italia del 20/01/09), anche sotto il profilo della lex mitior. Ora non può seriamente dubitarsi della natura punitiva delle sanzioni deontologiche che incidono in maniera addirittura ablativa su diritti soggettivi anche di rango costituzionale (cfr citate SSUU 4902/97). Non vi è quindi alcuna ragione logico giuridica per valorizzare la natura amministrativa del procedimento che, anzi milita in senso contrario. Ultima considerazione sul punto nasce dall'art. 56, c. 3 che assegna valore interruttivo proprio all'atto iniziale e finale della procedura amministrativa così ricompresa un continuum procedimentale, non frazionabile "a comodo". Il richiamo all'art. 65 NLP suona in realtà come una drastica smentita alle tesi espresse nel parere in esame. La proroga degli organi in scadenza (comma 2) infatti ha natura meramente funzionale e organizzativa sganciata da tutti gli altri termini relativi alle fasi regolamentari; mentre tra norme incriminatrici e prescrizione entrambe di merito non vi è nessun rapporto conflittuale. La modifica della sanzione edittale può infatti incidere sul termine di prescrizione, ma questo accade in via automatica. Nella giurisdizione domestica, inoltre e qual che sia la sanzione, l'effetto estintivo è uniforme, ed altrettanto automatico. Decisivo è invece il comma 1 che prevede in via transitoria che: "fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti della presente legge si applicano se necessario ed in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate". Mentre la tesi sostenuta nel parere consegnerebbe l'Avvocatura ad una bolla di incertezza di lunga durata; la norma in esame, letta collegamento con i principi generali dell'ordinamento, consente di mantenere l'efficacia del sistema anche in fase transitoria (già da Cass. 21/04/86 - Giur. It. 87, I, 265 "ragionevole durata" e diritto perfetto). Se il fenomeno dell'abolizione parziale di norme non è ignoto all'ordinamento (Cass. SSUU 16/06/03 n. 25887); il vero punto sarà nell'analisi di ciò che è necessario e di ciò che è compatibile; ma compatibile non con gli istituti da regolamentare, ma con le disposizioni vigenti non abrogate. Se il potere disciplinare è assegnato ex art. 50 NLP al CDD, sarà questo ad essere condizionato dai regolamenti attuativi; permanendo quello dei COA ex Dlgs 1578/33. A convalidare la nostra tesi soccorre l'art. 15 del Reg. CNF 1/14, che dispone il trasferimento al CDD dei procedimenti ancora pendenti avanti i COA; dandone comunicazione all'incolpato e applicando lo stare decisis. È quindi con l'esercizio del potere "attuale" che l'art. 56 dovrà confrontarsi. La riapertura del procedimento ex art. 55 NLP non inficia il nostro argomentare perché quel che ivi si prescrive non è la violazione disciplinare, ma la facoltà, nella vigenza dell'art. 653 cpp, di eliminare un contrasto di giudicati. In buona sostanza e per concludere anche in questa fase transitoria abbiamo efficienti e legittimati Giudici disciplinari, norme di incolpazione con le relative sanzioni e norme procedurali vigenti. È sufficiente integrare tutto questo con quelle norme di natura sostanziale e di miglior favore previste dalla L. 247/12 tra le quali indubitabilmente l'istituto della prescrizione degli atti interruttivi. L'art. 56 NLP deve dunque ritenersi vigente, ed applicabile se più favorevole all'incolpato.

Roberto Zazza

Avvocato del Foro di Roma

Presidente del Forum delle Professioni